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APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT A
LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES
Jorge Oviedo Albán∗
RESUMEN
El presente estudio se refiere a uno de los principales instrumentos del derecho mercantil internacional: los Principios
de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, conjunto de reglas sugeridas por el Instituto para la
Unificación del Derecho Privado con sede en Roma, que representan una aproximación a la unificación y
armonización del derecho mercantil internacional y resultan aplicables a los contratos, en principio, por expreso
acuerdo entre las partes contratantes. Los principios UNIDROIT contienen conceptos y reglas comunes a varios
sistemas jurídicos imperantes en el mundo, de ahí que tal como se explica, laudos internacionales los tomen como ley
para los contratos, o como medio para interpretar o complementar instrumentos normativos internacionales,
destacándose entre ellos, la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías,
aprobada por el Congreso por medio de la Ley 518 de 1999. Se abordan algunos aspectos generales de los principios,
en un análisis que se construye a partir de los conceptos desarrollados por laudos y sentencias arbitrales
internacionales, además de la consulta de doctrina especializada sobre el tema.
ABSTRACT
This study concerns one of the main instruments of international commercial law: the UNIDROIT principles for
international commercial contracts, which is a set of rules suggested by the Institute for the Unification of Private
(civil?) law in Rome, which represents an attempt to unify and make compatible the codes of international
commercial law, and is applied to contracts, in principle by the express agreement of the contractual parties. The
UNIDROIT principles contain concepts and laws which are common to the different legal systems in force
throughout the world, and are taken to be law in arbitrators’ decisions relating to contracts, or as a means of
interpreting or complementing international legal instruments, among which is the United Nations Convention On
Contracts For The International Sale Of Goods, approved by Congress under law #518 of 1999. Covered here are a
number of general aspects of these principles in an analysis which is based on concepts arising from arbitrators’
decisions and international arbitrators’ sentences, and the consultation of specialized works on the subject.
INTRODUCCIÓN
La realidad global de las relaciones económicas1 ha traído consecuencias jurídicas, consistentes
básicamente en un intento por armonizar, cuando no por unificar los instrumentos regulatorios.
A nivel de derecho mercantil internacional, son claros los resultados en materia de armonización
de instrumentos de derecho uniforme, que superan a los de derecho internacional privado, toda
vez que a diferencia de éstos, los primeros no intentan resolver conflicto de leyes, sino que son
en si mismos, leyes sustanciales, aplicables a la relación de fondo2. Entre los instrumentos del

Abogado de la Universidad Javeriana con especialización en derecho comercial de la misma Universidad. Actualmente es profesor de la Universidad
de la Sabana.
1
“…la globalización se refiere literalmente al límite de la integración internacional entendido como un creciente número de economías nacionales
mutuamente interconectadas a través del intercambio de bienes, servicios y factores de producción. La mundialización profundiza la
internacionalización, particularmente integrando actividades geográficamente dispersas en el interior de las empresas multinacionales. Pero también
implica fenómenos nuevos; en concreto, la mundialización significa tanto la transformación de las modalidades de la internacionalización para las
empresas y las naciones como una modificación de sus relaciones mutuas. La internacionalización se refiere simplemente a la creciente extensión
geográfica de las actividades más allá de las fronteras nacionales. Desde esta especial perspectiva, la globalización es una forma más avanzada y
compleja de la internacionalización que implica una integración funcional de actividades económicas geográficamente dispersas. Es un fenómeno
mucho más reciente que la internacionalización”. FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos, Sistema del comercio internacional, Civitas, Madrid, 2001, p.
299 y 300.
2
Es necesario tener en cuenta que el “…proceso de unificación del Derecho –en particular, del mercantil- discurre en la actualidad por dos cauces
diferentes: la integración en organizaciones supranacionales (…) y la labor de armonización –legislativa o no- promovida y desarrollada por Estados,
organismos internacionales (auspiciados por entes públicos y privados) y los propios particulares”. (…) “A través de las Convenciones, se está
creando un Derecho Uniforme sustantivo de la materia patrimonial privada, que atiende más a las exigencias del tráfico internacional que a la mera
armonización de los ordenamientos mercantiles internos (OLIVENCIA), superando el método conflictual por el de la regulación material uniforme”.
derecho mercantil uniforme, se destaca la Convención de Naciones Unidas para los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en América Latina por Argentina, Chile,
Colombia, Cuba, Ecuador, México, Perú, Uruguay, Venezuela y recientemente Honduras,
donde entró en vigor el 1º de noviembre de 2003. El convenio de Viena es calificado por
Zimmermann como el “…más escrupulosamente preparado y significativo para la unificación
del derecho privado…”3.
También hemos destacado en otra oportunidad4 la presencia dentro del panorama de
instrumentos jurídicos del derecho mercantil uniforme, de reglas y costumbres, sugeridas en el
primer caso, o recopiladas en el segundo, por parte de instituciones como el Instituto para la
Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT- y la Cámara de Comercio Internacional de
París. Hemos querido destacar en este trabajo, los principios de UNIDROIT para los contratos
comerciales internacionales, básicamente en las funciones y aplicaciones que los mismos están
llamados a cumplir dentro del entorno del derecho de los negocios internacionales5. Teniendo en
cuenta que la idea latente en estas reglas es propender por la adopción de instrumentos
uniformes del derecho de los negocios internacionales, haremos una referencia comparativa con
la Convención de Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional y en
algunos apartes a los Principios del Derecho Europeo de Contratos6.
1. EL INSTITUTO PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO: UNIDROIT
El Instituto para la Unificación del Derecho Privado –UNIDROIT-, es una organización
intergubernamental creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de Naciones, restablecida en
1940 sobre las bases de un tratado internacional, el Estatuto Orgánico de UNIDROIT. Su sede se
encuentra en Roma y se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del
derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización
del comercio y el proceso de integración económica7. Son miembros del instituto estados de los
cinco continentes, que representan una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos8.
En la actualidad, UNIDROIT cuenta con 58 miembros.
De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT del 15 de marzo de 1940, aprobado en
Colombia por medio de la Ley 32 de 1992, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado,
tiene por objeto, según el art. 1º:
PENDON MELENDEZ, Miguel Ángel, Comentarios al preámbulo de los Principios de UNIDROIT, en MORAN BOVIO, David (Coord.),
Comentario a los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 24 y 25.
3
ZIMMERMANN, Reinhard. “Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo”, en Estudios de Derecho Europeo, Civitas, Madrid, 2000, p.
119.
4
Cf., OVIEDO ALBÁN, Jorge, “Un nuevo orden internacional de los contratos: Antecedentes, instrumentos y perspectivas”. Revista Jurídica del Perú,
Año LII No 40, 2002.
5
Sobre el tema puede verse mi artículo “Los principios UNIDROIT para los contratos internacionales” en Revista de Derecho Internacional y del
MERCOSUR, La Ley – Sintese Editora, año 6 No 5, Buenos Aires – Argentina, p. 11 a 35.
6
Los Principios del Derecho Europeo de Contratos (en adelante PECL), han sido concebidos bajo ideas y propósitos similares a los Principios de
UNIDROIT, básicamente “… como una respuesta a la necesidad de la Unión de contar con una infraestructura de Derecho de contratos, para tratar de
consolidar de este modo el volumen, rápidamente extensivo, de Derecho comunitario dedicado a la regulación de específicos contratos. Los autores
esperan que la formulación de los PECL deriven algunos beneficios que, según ellos, son los siguientes: a) La facilitación del comercio transfronterizo
dentro de la Europa comunitaria, … b) Un reforzamiento del mercado único. … c) La creación de una infraestructura técnica de Derecho comunitario
en materia de contratos. … Los PECL pueden ser – se dice- un puente entre el Civil Law y el Common Law. … e) Los PECL quieren ser los
fundamentos o los cimientos de la futura legislación europea. … f) Los PECL pretenden ser una moderna formulación de la lex mercatoria. DÍEZ
PICAZO; ROCA TRIAS; MORALES. Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas, Madrid, 2002, p. 76 a 78. Cf., MURILLO
COLQUE, María Luisa, “El proceso de armonización y unificación del derecho contractual en el ámbito del derecho privado”, en Revista de Derecho,
Universidad de Piura, V 3, 2002, p. 127 y ss.
7
PERALES VISCASILLAS, María Del Pilar, El derecho uniforme del comercio internacional: los principios de unidroit, Pace Law School Institute
of Internacional Comercial Law. http://www.cisg.law.pace.edu. LEVY, D AVID, “Contract formation under the UNIDROIT Principles of International
commercial Contracts, UCC, Restatement, and CISG”. cit., pp. 253 y 254.
8
International Institute for the Unification of Private Law, http://www.unidroit.org
… estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los estados o entre grupos de
estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos estados de una legislación de derecho
privado uniforme. A tal fin, el Instituto:
a) Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme9;
b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho
privado;
c) Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;
d) Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales
puede, en caso necesario, mantenerse en contacto.
e) Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión"10.
Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre compraventa de
mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los antecedentes de la Convención
de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos
de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en
1924, los trabajos de la Comisión de UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley
Uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de Ley Uniforme sobre venta
internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de La
Haya de 1964, donde se aprobaron la LUVI, o Ley Uniforme sobre la venta internacional de
objetos mobiliarios corporales, y la LUF, o Ley Uniforme sobre la formación de los contratos de
venta internacional de objetos muebles corporales11.
Entre otros, los instrumentos legales sobre los cuales ha trabajado el Instituto, están, además de
las Convenciones sobre normas uniformes referidas, la Convención internacional sobre el
contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la expresión de la voluntad
internacional, la Convención UNIDROIT sobre leasing financiero internacional y la Convención
UNIDROIT sobre factoring internacional.
De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha tenido, y sobre el
que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es el que contiene los
Principios para los contratos comerciales internacionales, a los cuales pasamos a referirnos.
9
La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) se creó con la finalidad de promover la armonización y
unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
10
Señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-048 de 1994, M.P. Fabio MORÓN DÍAZ, al declarar la exequibilidad del Estatuto Orgánico de
UNIDROIT: “La señora ministra de Relaciones Exteriores en la exposición de motivos de la ley que ahora se revisa, expuso que el gobierno presentó el
proyecto a la aprobación del Congreso una vez el acuerdo fue firmado ad referendum, de conformidad con el compromiso implícito en su firma, el
mismo año de 1940. Por las circunstancias de la época, la ley aprobatoria no alcanzó a ser expedida, y con el correr de los años Colombia siguió
participando en el Instituto sufragando cuotas pero sin obtener real beneficio de sus actividades. Por ello quiere ahora el gobierno solicitar la
aprobación legislativa para que podamos ratificar el Estatuto Orgánico vigente del mencionado instrumento y participar en forma decidida en los
esfuerzos que viene realizando esta institución en aras de armonizar la legislación de los países allí representados".
Son evidentes los logros alcanzados por UNIDROIT, que contando con 58 estados miembros, ha adoptado instrumentos legales complejos y variados
entre los que se cuentan: la Convención sobre normas uniformes en contratos para la venta internacional de bienes, ULFIS, la Convención sobre normas
uniformes en venta internacional de bienes, ULIS, la Convención Internacional sobre el contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la
expresión de la voluntad internacional, la Convención UNIDROIT sobre Leasing financiero internacional y la Convención UNIDROIT sobre Factoring
internacional”.
(…)
Adicionalmente, la iniciativa del gobierno encuentra justificación en la circunstancia de que en UNIDROIT toman asiento importantes juristas del
mundo y en que allí se debaten temas de indudable importancia y utilidad, para el desarrollo de la legislación y la doctrina colombianas en el campo
del derecho privado, lo cual está unido al hecho de que se viene participando en el Instituto desde su creación”.
11
Cf., PARRA ARANGUREN, Gonzalo, “Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías”, en Revista de la Facultad de
Derecho Universidad Católica Andrés Bello, Caracas Venezuela, No 35, 1986, p. 9 y ss.
2. LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT PARA LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES
2.1. Aspectos generales: Origen, estructura, propósito y naturaleza jurídica de los Principios
En el año de 1968, con ocasión de la celebración de los 40 años de fundación de UNIDROIT,
surgió la idea de crear un cuerpo normativo para los contratos comerciales internacionales. El
Consejo Directivo de UNIDROIT en su reunión de 1971 incluyó en la agenda de trabajo la
preparación de un ensayo de unificación relativo a la parte general de los contratos, sin
embargo, no fue sino hasta 1980 cuando se creó el grupo de trabajo, que se constituyó con
representantes de diversas culturas y sistemas jurídicos del mundo, representantes de llamado
Civil law, del Common law, y de los sistemas socialistas12. Igualmente fueron consultados
expertos académicos y abogados dedicados al derecho de contratos, así como organismos
gubernamentales y de negocios13. Las labores terminaron en el año de 1994 con la publicación
de los Principios para los contratos comerciales internacionales. Los Principios de UNIDROIT,
originalmente fueron redactados en inglés, y en aras de facilitar su difusión y utilización, se
redactaron comentarios a cada artículo por parte del grupo de trabajo. Con los mismos
objetivos, se han traducido a diferentes idiomas. En el año 2001 se publicó la segunda versión
de la traducción oficial al idioma español, realizada por el profesor ALEJANDRO GARRO14.
Según opinión de expertos, Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales
internacionales, representan una nueva aproximación al derecho de los negocios
internacionales, y son un intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho
aplicable a tales negocios15. No están concebidos como una forma de modelo de cláusulas
contractuales para ningún tipo de convenio en particular, ni constituyen una forma de
convención internacional de Ley Uniforme para los contratos internacionales, y como se verá
más adelante, derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva.
Los Principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas
legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las
necesidades del tráfico internacional16.
Los Principios, están divididos en siete capítulos que contienen en total ciento veinte artículos,
con disposiciones aplicables a todo el iter contractus desde su etapa de gestación hasta su
conclusión mediante el cumplimiento o incumplimiento del mismo. La estructura es la
siguiente: Preámbulo, que contiene el propósito de los Principios. Capítulo 1. Disposiciones
generales. Capítulo 2. Formación del contrato. Capítulo 3. Validez. Capítulo 4. Interpretación.
Capítulo 5. Contenido. Capítulo 6. Cumplimiento. Capítulo 7. Incumplimiento.
12
BONELL, Michael Joachim, “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Why? What? How?” Tulane Law Review, Vol. 69
April 1995, nº 5, p. 1126. BONELL, MICHAEL JOACHIM, “Unification of Law by Non – Legislative means: The UNIDROIT Draft Principles for
International Commercial Contracts”, cit., p. 618 y ss.
13
LEVY, cit., p. 256. BONELL, “The UNIDROIT Principles...” cit, pág, 1147.
14
La versión oficial junto con los comentarios pueden consultarse en: http://www.unidroit.org.
15
BONELL, “The UNIDROIT Principles…”, cit., p. 1123.
16
BONELL, “The UNIDROIT Principles…”, cit. p. 1129. FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, 3a, Aspen Law & Business, New York, 1999, p. 29. “Se
advierte una marcada influencia de la Convención de Viena, y de modernos instrumentos legislativos tales como el Código de Comercio Uniforme
Norteamericano (Uniform Commercial Code U.C.C.), el Código Civil Holandés de 1992, los Incoterms de 1990, etc.”. MURILLO COLQUEZ, cit., p.
140.
Bajo esta idea, los Principios de UNIDROIT (en adelante los Principios) tienen como objeto, ser
un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas
jurídicos y económicos existentes en el mundo. De esta forma, se intenta solucionar el problema
de determinar la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.
Acorde con las necesidades antes planteadas, el propósito de los Principios es bastante claro, en
el preámbulo de los mismos se dispone que:
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los
“principios generales del derecho”, la lex mercatoria o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible
determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de
derecho uniforme.
Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional”.
Tal como anota Perales, uno de los propósitos que guió a los redactores de los Principios, fue
precisamente, el de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato,
unida a la idea de constituir un cuerpo normativo independiente de la procedencia jurídica,
económica o política de los contratantes17.
La respuesta a cuál puede ser la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la
voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir: los principios serán
aplicables a los contratos, cuando así lo hayan acordado las partes18. Pero, como lo veremos,
varios tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple
hecho de constituir “principios generales” de los contratos del comercio internacional
reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo19.
En principio, entonces, tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con
esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden
excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohíban), o
modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones20.
Debemos, sin embargo, tratar de aclarar lo que puede entenderse como Principios. Toda vez que
creemos que dentro del articulado de los Principios de UNIDROIT, pueden contenerse algunas
disposiciones que en efecto concuerden con lo que se puede entender por tales, mientras otras,
serían más bien “reglas comunes” al tráfico internacional sobre obligaciones y contratos, sea
que estén contenidas en disposiciones legales codificadas o se constituyan como costumbres. En
anteriores ocasiones nos hemos manifestado de acuerdo con la posición que ha pretendido ver a
los Principios de UNIDROIT como manifestación de la costumbre internacional, y como fiel
17
Ibídem, op. cit.
18
De acuerdo con lo expresado en el preámbulo, Cf., LARROUMET, Christian, La valeur des principes D´UNIDROIT applicables aux contracts du
commerce international, No 11, La semaine juridique, Juris- Classeurs Périodiques, édition géneral, Paris (1997-1), pp. 147–152. Sobre este punto
indican CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ: “En los contratos internacionales, presentan carácter dispositivo, pues sólo se
aplican previa elección de los mismos por las partes y pueden ser modulados por las mismas”. Derecho internacional privado, V. 1, 2ª, Comares,
Granada 2000, p. 44.
19
En el comentario oficial al preámbulo se anota: “Los Principios constituyen un conjunto de normas de derecho contractual comunes a diversos
ordenamientos jurídicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional”.
20
Cf. Artículos 1.5, 1.7, 3.19, 5.7 (2), 7.4.13 (2), 7.1.6.
reflejo de la lex mercatoria21. Hoy no somos partidarios de hacer tal afirmación de manera
tajante. Primero, por lo que hemos manifestado anteriormente, en el sentido de que la lex
mercatoria la asumimos como la denominación dada al derecho mercantil internacional, que
está constituido por varias fuentes: los principios generales del derecho relativos a las relaciones
comerciales internacionales; los usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial
internacional y reglas consagradas por la práctica arbitral internacional22.
En segundo lugar, puede ser que algunos de los artículos de los Principios reflejen costumbres
internacionales, pero también otros serán reflejo de lo que conocemos como principios
generales del derecho23, y otras más, serán disposiciones creadas legislativamente, que en el
caso de los Principios han sido adoptadas bajo el entendido de que pueden facilitar el comercio
internacional24. Por ejemplo, véase el caso de la norma sobre incumplimiento esencial, también
reflejada en la Convención sobre compraventa internacional25. El hecho de que otros códigos
contengan soluciones diferentes sobre el particular, significa que esas reglas son propias de
algún sistema, y no reflejen propiamente los usos del tráfico, ni los principios generales del
derecho. Cuestión diferente sucede con el principio de buena fe, ese sí criterio fundante. Por
ello, lo que proponemos es distinguir en cada caso concreto, para concluir si nos encontramos
efectivamente ante una norma que sea reflejo de un principio de derecho, o más bien una regla
adoptada por consenso.
El tema lo desarrollaremos un poco más a fondo cuando veamos las aplicaciones
jurisprudenciales, sobre todo en cuanto al alcance de la utilización de los Principios de
26
UNIDROIT como lex mercatoria .
Es preciso detenernos en el análisis de cada uno de los puntos indicados en el preámbulo, lo que
nos permitirá entender el contexto general de los Principios.
El límite que encuentran los Principios está constituido por las normas imperativas nacionales e
internacionales27. En este sentido el artículo 1.4 que dispone: “Estos Principios no restringen la
aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o
supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho
internacional privado”.
21
Cf. OVIEDO ALBÁN, Jorge, “Los Principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales. (Su importancia en la armonización y
unificación del derecho privado)”, Universitas, No 100, Pontificia Universidad Javeriana, p. 121 y ss.
22
CALVO CARAVACA – CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, cit., p. 44.
23
“Los principios generales del derecho son normas jurídicas fundamentales, imperativas, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas,
que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento”. V ALENCIA RESTREPO, HERNÁN, Nomoárquica, principialística jurídica o los principios
generales del derecho, 2ª, Temis, Bogotá, 1999, p. 55.
24
Según CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ se trata de una serie de principios positivizados, cuya verdadera fuente directa es la
Convención de Naciones Unidas sobre compraventa, y ciertas prácticas arbitrales. Derecho internacional privado, p. 44.
25
Cf. artículo 7.3.1. de los Principios y artículo 25 de la Convención.
26
ARCE ARGOLLO se manifiesta de la siguiente manera: “Debe ser clara la intención de las partes de someter un determinado contrato a los
Principios de UNIDROIT, pues si se utilizan los términos de lex mercatoria o de principios generales del derecho, sin que sea clara la referencia a los
Principios de UNIDROIT, a pesar de que lo señale el preámbulo, esto puede dar lugar a confusiones.
El concepto de lex mercatoria es motivo de grandes disputas en el derecho del comercio internacional. Su nombre, y lo que implica, es muy atractivo:
una ley especial que rige las relaciones del comercio internacional. Es un concepto elegantemente formulado en latín. Es un concepto misterioso;
suscita preguntas fundamentales, ¿qué significa el término lex mercatoria?, ¿quién, y dónde codificó esta ley?, ¿con qué autoridad lo hizo?, ¿cómo se
modifica y evoluciona? Pero, sobre todo, es peligroso someterse a una lex mercatoria ya que su contenido no se conoce. Se corre el riesgo que,
finalmente, la lex mercatoria aplicable será lo que digan los árbitros en su laudo”. ARCE GARGOLLO, Javier, Contratos mercantiles atípicos, Porrúa,
7ª, México, 2000, p. 61. El autor basa su comentario en ABASCAL ZAMORA, José María, “Los principios sobre los contratos comerciales
internacionales de UNIDROIT”, serie de artículos publicados en el periódico El Financiero, México a partir de enero 8 de 1997.
27
A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales, no existe ningún impedimento para que los
particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales. Sin embargo, tal acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas
del país cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato. Comentario al preámbulo en la edición del Ministerio de Justicia.
En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los Principios, estos
no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean ellas de origen
nacional, internacional o supranacional.
2.2. Ámbito de aplicación
Conforme a lo dispuesto en el preámbulo, los Principios son aplicables a los contratos
mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los que las partes hayan acordado regular
dichas relaciones contractuales conforme a estos, incluso tratándose de contratos nacionales28.
Pueden ser además utilizados como modelo para la legislación interna de los países o
legislación internacional. Los Principios no sólo se limitan a la regulación de contratos
específicos, sino que también pueden ser utilizados para la interpretación y complemento de
disposiciones uniformes internacionales. No obstante las varias aplicaciones posibles de los
Principios, estos están concebidos principalmente para regular contratos mercantiles
internacionales29, razón por la cual es menester determinar lo que se entiende por tales.
2.2.1. Mercantilidad del contrato
Sin definir lo que se entiende por contrato, los Principios delimitan el tipo de negocios jurídicos
a los cuales se aplica al utilizar el término contratos mercantiles, dándole un sentido amplio a la
expresión “mercantilidad” que no se limita a la tradicional discusión sobre su naturaleza civil, o
mercantil, sino que más bien buscan abarcar el mayor número de operaciones mercantiles
posibles de manera que tal como se afirma en el comentario al preámbulo, entre los cuales se
destacan entre otros, los contratos de prestación de servicios profesionales30, excluidos de la
materia mercantil según algunas posiciones legislativas como es el caso del Código de
Comercio colombiano en el artículo 23.
Podría afirmarse en un comienzo que los Principios han dejado además a un lado los clásicos
criterios “objetivo”, y “subjetivo” para la determinación de la naturaleza mercantil de ciertos
actos jurídicos, porque se busca más bien que puedan aplicarse tanto en aquellos países cuyas
regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como aquellos que se matriculan en el
contrario31.
A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número posible de
operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas operaciones denominadas “de
28
Así se expresa en el comentario al preámbulo: "A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales,
no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales”. Esto, siempre y cuando
se observen los límites impuestos por la ley imperativa.
29
El campo de aplicación de los Principios es más pretencioso que el de algunas regulaciones del derecho mercantil internacional, que sólo se aplican –
en principio- , a contratos de compraventa internacional de mercaderías. Los PECL o Principios Europeos para la contratación, igualmente tienen un
ámbito material de aplicación más amplio, pero incluso, superior a los principios de UNIDROIT, dado que no se califican como contratos comerciales,
sino que por el contrario, tal como se indica en el art. 1.101, sección I, capítulo I, “Los presentes principios tienen por objeto ser aplicados con carácter
general como Derecho de Contratos en la Unión Europea”. En DÍEZ PICAZO, et. al., Los Principios… ya citado, p. 21.
30
Es de tener en cuenta la consideración de ILLESCAS ORTIZ y PERÁLES VISCASILLAS para quienes el contenido del Derecho mercantil
internacional reviste un carácter empresarial y profesional, “…con el que se connota el campo de aplicación de las normas internacionales: cuando,
así pues, se afirma que este conjunto de normas compone el DUCI –Derecho Uniforme del Comercio Internacional-, está poniéndose de relieve el
carácter empresarial de las transacciones disciplinadas, las cuales, por otra parte, no resultan ser exclusivamente comerciales en sentido propio: son
también transacciones en el campo de la prestación de servicios, de la transformación de la naturaleza y de la circulación de capitales. Por
consiguiente, el calificativo comercial y el término comercio son empleados en sentido impropio o figurado y en su seno se comprenden otras
transacciones internacionales que además de suponer un intercambio se producen con finalidad empresarial: profesionalmente así pues”. ILLESCAS
ORTIZ, Rafael; PERALES VISCASILLAS, Pilar. Derecho mercantil internacional. El derecho uniforme. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
S.A. Universidad Carlos III. Madrid. 2003, pp. 30 y 31.
31
El comentario oficial dispone: “La restricción del ámbito de aplicación de los Principios a los contratos “mercantiles” no pretende apoyarse en la
tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos entre el carácter “civil” y “mercantil” de las partes y/o de los negocios jurídicos. No
se trata de condicionar la aplicación de los Principios al carácter formal de comerciantes que puedan tener las partes o la naturaleza mercantil del
contrato”.
consumo”32, entendiendo por tales según el comentario al preámbulo contenido en los
Principios33, las que son celebradas por aquella persona que, en su actividad contractual, no
efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su profesión34.
Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones de consumo y
su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de atribuir las primeras a
aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró satisfactoriamente cuando un contratante
actúa como tal, es decir; deja viva la discusión entre los criterios para distinguir cuando nos
encontramos o no frente a un acto de comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada
consistente en abarcar el mayor número posible de operaciones mercantiles. Además, es de
tener en cuenta que la realidad de la economía y el derecho muestran como las normas que en su
momento fueron exclusivas para los sujetos que se calificaron como “comerciantes”, cada vez
más rigen a todos aquellos protagonistas del mercado, entre los cuáles se encuentran individuos,
empresas, sociedades, incluso estados35.
A nuestro modo de ver, debió aprovecharse la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los
actos mercantiles con los actos civiles, si es que en realidad se quería, como se mencionó,
abarcar todo tipo de operaciones económicas y no distinguir entre operaciones civiles y
mercantiles, pues como anotamos –insistimos- sí se distinguió.
Por otra parte, no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas disposiciones a otro tipo de
operaciones, pues tal como lo afirman los Principios, las únicas limitaciones que podrían
establecerse en su empleo serían las dispuestas por las normas imperativas que regulen los
estatutos nacionales de los consumidores.
Sobre este punto, es de anotar que el comentario al preámbulo de los Principios de UNIDROIT va
acorde con la exclusión hecha en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderías, de las “compraventas de consumo”. En efecto, se excluyen del
campo de aplicación de la Convención las compraventas de mercaderías, según el art. 2
"compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiere
tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese
uso"36. Sin embargo, es preciso indicar que los Principios son más ambiciosos que la
32
Igual exclusión se encuentra en el Código de comercio colombiano, el cuál dispone en su art. 23: “No son mercantiles: 1. La adquisición de bienes
con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes”. En este mismo sentido el artículo 326
del Código de comercio español: No se reputan mercantiles: 1º. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por
cuyo encargo se adquieren”.
33
“El propósito es excluir del ámbito de los Principios las llamadas “operaciones de consumo”.
34
En efecto, BONELL afirma que "The idea is rather that of excluding from the scope of the UNIDROIT Principles the so called "consumer
transactions", i.e. transactions involving a party which is not acting in the course of its trade or profession". BONELL, Michael Joachim, “The
UNIDROIT Principles of international commercial Contracts. Nature, Purposes and first experiences in practice”. Cf. BONELL, Unification of Law by
Non – Legislative Means, cit., p. 621. PERALES V ISCASILLAS explicando el punto afirma que: "Los Principios hablan de contratos mercantiles, pero
sin especificar que contratos quedarán incluidos bajo su órbita. Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una doble
regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil -por ejemplo la española (arts. 325 y 326 C. Co.), francesa, alemana y austriaca -
mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos -por ejemplo, la italiana, y la suiza-, sin perjuicio, de la
existencia de algunas reglas especiales aplicables, la mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al
preámbulo se deriva que no se pretende fomentar la "batalla entre códigos", sino excluir del ámbito de los principios las operaciones de consumo,
confirmándose así una tendencia ya clásica en el derecho uniforme del comercio internacional. La razón de la exclusión de los contratos con
consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada "parte débil" en la
relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre
las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores". PERALES V ISCASILLAS, María del Pilar. El derecho
uniforme del comercio internacional: los Principios de UNIDROIT, Pace Law School Institute of international commercial law,
http://www.cisg.law.pace.edu
35
RANDALL, Kenneth C.; NORRIS, John E. “A new paradigm for Internacional Business Transactions”. 71 Washington University Law Quarterly
599, Fall, 1993. Tal como afirman los autores: una transacción internacional incluye compraventas, licencias e inversiones; en una transacción de
negocios internacional las partes pueden ser individuos, pequeñas y grandes empresas multinacionales e incluso países.
36
Cf., CAFFARENA LAPORTA, Jorge, quien afirma: “El motivo fundamental para excluir las compras de consumo es evitar que las reglas de la
Convención entren en conflicto con las normas imperativas de protección a los consumidores existentes en numerosos países. Además se ha
Convención de Viena sobre compraventa al regular (salvo la exclusión anotada) todo tipo de
contratos, mientras la Convención sólo se aplica a los contratos de comprave


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